In het arrest van 31 maart 2010 (nog niet gepubliceerd), heeft het Hof zijn rechtspraak bevestigd door te oordelen dat van zodra de administratie de belastingplichtige in kennis stelt van aanwijzingen inzake belastingontduiking en een belastingverhoging aankondigt van 50%, deze laatste zich op het zwijgrecht mag beroepen.

Het Hof van Beroep gaat nog verder door te beslissen dat de aanslag van ambtswege, die wordt gevestigd in hoofde van de belastingplichtige omdat hij de vereiste inlichtingen niet heeft verstrekt, van nul en generlei waarde is.

Volgens het Hof kan het zwijgrecht « op geen enkele manier bestraft worden ». Het Hof lijkt daarmee het zwijgrecht te verheffen tot hogere rechtsnorm.

Het zwijgrecht vloeit inderdaad voort uit de internationale verdragen die België heeft afgesloten, meer in het bijzonder uit artikel 6 van het Europees verdrag ter bescherming van de rechten van de mens, alsook uit artikel 14 van het IVBPR. Beide artikelen waarborgen het recht op een eerlijk proces.

Het kan pas door de belastingplichtige worden ingeroepen vanaf het ogenblik waarop een procedure leidt of kan leiden tot een sanctie uit hoofde van een strafrechtelijke beschuldiging in de zin van deze bepaling (zie hierover Cass. 31 mei 2002, J.L.M.B. 2003/21, 927).

De vraag stelt zich aldus naar het ogenblik waarop de belastingplichtige zich op het zwijgrecht kan beroepen en met andere woorden, vanaf wanneer kan worden aangenomen dat hij strafrechtelijk beschuldigd wordt.

Volgens verschillende vonnissen en arresten, waaronder het arrest van het Hof van Beroep van Luik van 31 maart 2010, kan het zwijgrecht worden uitgeoefend vanaf het ogenblik waarop de belastingplichtige kennis heeft van de fiscale administratieve sancties van strafrechtelijke aard die zouden kunnen worden opgelegd, zoals bijvoorbeeld een belastingverhoging.

Een deel van de rechtsleer is van mening dat de belastingplichtige van zijn zwijgrecht gebruik kan maken vanaf het moment waarop de administratie hem in kennis stelt van aanwijzingen van belastingontduiking. Het zwijgrecht mag met andere woorden worden ingeroepen vanaf het ogenblik waarop een louter vermoeden van fraude bestaat ten aanzien van de belastingplichtige, dat hem doet vrezen voor mogelijke strafrechtelijke vervolgingen op latere datum.

Er bestaat niettemin rechtspraak in andere zin, die door een deel van de rechtsleer wordt onderschreven, en die zegt dat het zwijgrecht enkel mag worden ingeroepen in het stadium van de strafprocedure als zodanig, met name wanneer de administratie van plan is om een strafklacht neer te leggen. Het zwijgrecht geldt volgens hen niet in het stadium van de fiscale controle, die enkel onder het administratieve luik van het onderzoek valt.

Deze interpretatie maakt echter abstractie van het feit dat de straffen voorzien in de fiscale wetboeken zelf strafrechtelijk van aard zijn, gelet op hun ontradend effect. Zowel de Raad van State als het Hof van Cassatie en het Grondwettelijk Hof zijn die mening toegedaan.

Ronny FAVEL