La nouvelle disposition « anti-abus » applicable aux plus-values «internes » réalisées dans le cadre d’un apport à une société holding : un an après…

Nous avons déjà commenté, à plusieurs reprises, l’évolution de la jurisprudence administrative et judiciaire belge en matière de plus-value de cession dite « interne ».

Pour rappel, l’on parle d’une telle cession dite « interne », lorsque le contribuable cède, ou apporte, les actions d’une société « opérationnelle » qu’il contrôle à une société « holding », belge ou étrangère (le plus souvent, une société luxembourgeoise), qu’il contrôle également.

L’opération prend place à la valeur « de marché » (valeur vénale) des actions apportées ou cédées, soit approximativement la valeur de constitution ou d’acquisition des actions de la société opérationnelle, augmentée des réserves accumulées par la société en cours de vie sociale. Ces réserves, accumulées dans la société opérationnelles devenue filiale, «remontent» ensuite dans la société holding, sous la forme d’un dividende distribué.

Dans la mesure où ces dividendes peuvent bénéficier, à la source, d’une exonération du précompte mobilier (régime « Mère-Filiale »), et à la sortie, de la déduction « RDT » (holding de droit belge) ou du « privilège d’affiliation » (holding luxembourgeois), cette « remontée » n’engendre que peu (régime belge) voire pas (régime luxembourgeois) d’impôt.

Si l’opération prend place par la voie d’une cession à la holding, le contribuable cessionnaire dégage immédiatement, ou à terme, mais directement, des liquidités (et bénéficie de ce fait de l’attribution des réserves de la société opérationnelle) par le paiement du prix de vente des actions.

Lorsque l’opération prend place par le biais d’un apport, il lui faudra réduire le capital de la holding pour profiter des mêmes liquidités.  En droit belge, cette réduction de capital devrait s’imputer sur du «capital réellement libéré» à concurrence de la valeur d’apport des actions de la société opérationnelle (valeur de marché), et être en conséquence exonérée d’impôt.

En droit belge désormais, depuis le 1er janvier 2018, une telle réduction de capital, si elle s’effectue en présence de réserves dans la société holding, est imposable au titre de dividende, pour une certaine proportion des réserves de la société holding, ceci même en présence d’un capital libéré important. Cette nouvelle règle implique l’imposition sur le dividende dans l’Etat de la résidence, au taux actuel de 30%. Tel régime était déjà organisé comme tel en droit luxembourgeois, avec la particularité que la taxation en Belgique du dividende net se voit accrue d’une retenue à la source au Luxembourg (au titre d’Etat de la source du dividende), au taux de 15%.

Que l’intégration dans la société holding intervienne par la voie d’un apport ou d’une cession, l’opération profite évidemment au patrimoine privé du contribuable actionnaire, mais tel n’et pas obligatoirement, ou uniquement, la motivation de sa mise en place (l’on peut penser en effet à l’actionnaire de contrôle d’une société qui souhaite organisation sa succession au profit d’enfants ne s’entendant pas, ou organiser le passage à la génération future sans se retirer immédiatement des affaires, etc).

Evidemment, l’opération n’a d’intérêt que si elle n’implique pas, outre les effets de sa mise en place, et la multiplication des structures qu’elle induit, une taxation immédiate des réserves accumulées de la société opérationnelle, sous la forme d’une « plus-value » de cession ou d’apport, dans le chef de l’actionnaire.

Entendant empêcher ce qu’il nommait à l’époque être une « technique d’évitement », le gouvernement avait annoncé, en octobre 2016, qu’il entreprendrait d’organiser cette lutte en 2 étapes.

En 2016, l’administration fiscale a procédé à une « action de contrôle ciblée » visant les opérations de cession « interne » mises en place avant le 1er janvier 2017, avec pour fondement la disposition générale « anti-abus » contenue sous l’article 344, § 1, CIR92.

Dans le cadre de tels contrôles, l’administration fiscale a souvent considéré a priori que l’opération de « cession interne » peut de facto être considérée comme étant en soit abusive. Telle appréciation est infondée. Elle ne pourrait être admise que si l’opération de « cession interne » est inspirée par des motifs purement fiscaux. A la suite des contrôles, des taxations ont été dans la plupart des cas établies, et il reviendra aux contribuables concernés d’invoquer, devant le tribunal fiscal, les circonstances concrètes de mise en place de l’opération, ainsi que sa motivation intrinsèque, afin d’obtenir l’annulation ou le dégrèvement des impositions contestées.

Le gouvernement a également intégré dans le CIR92, avec effet au 1er janvier 2017, une nouvelle disposition « anti-abus » dont il découle que les actions ou parts apportées dans une société holding ne sont désormais plus considérées comme constituant du « capital réellement libéré », sauf à concurrence de la valeur d’acquisition que ces actions ou parts (objet de l’apport) avaient dans le chef de l’auteur de l’apport. Cette mesure organise ainsi, sur le plan fiscal, la neutralité de l’apport, à l’instar de ce qu’il se passe dans le cadre d’opérations de restructuration immunisées…

La partie de la valeur d’apport qui excède cette valeur d’acquisition « originelle » est considérée comme une « réserve taxée » et sa distribution, à l’occasion d’une réduction capital ou d’une liquidation de la société holding, est assimilée à un dividende, et devra faire l’objet de la retenue à la source du précompte mobilier (au taux de 30%). La mesure nouvelle ne vise que les apports effectués à compter du 1er janvier 2017. Elle intègre cependant dans son champ d’application tant les apports effectués au profit d’une  société holding belge que ceux réalisés au profit d’une société holding étrangère…

Du fait de ces 2 réformes successives, intervenues en 2017 et 2018, l’apport des actions d’une société opérationnelle au capital d’une société holding, même sans objectif fiscal (prépondérant), ne se rencontre plus guère…

Reste dès lors la voie classique de la cession (vente) de ces mêmes actions à la société holding.

L’on sait que les plus-values sur actions qui s’inscrivent dans le cadre de la gestion normale d’un patrimoine privé sont en principe exonérées, par l’effet de l’article 90,1°, CIR92. Depuis l’insertion dans le CIR 92 de l’article 90,9°, les plus-values sur actions ou parts qui sont réalisées à l’occasion de la cession à titre onéreux de ces actions ou parts, en dehors de l’exercice d’une activité professionnelle, sont imposables au titre de revenus divers (33%), sauf, à nouveau, si elles sont relatives à des opérations de gestion normale d’un patrimoine privé.

La question est donc de déterminer si ce type de plus-value, liée à une cession « interne », relève ou non de la gestion normale d’un patrimoine privé. A cette question, l’administration fiscale répond par la négative depuis de nombreuses années, considérant que l’opération est par nature, « spéculative », et donc taxable. Cette position administrative a déjà conduit, en 2009, le législateur à modifier l’article 90, CIR92, précisément en y insérant le paragraphe 9° précité, en vue de permettre l’imposition des plus-values de cession « interne ».

Initiative imparfaite cependant, puisqu’à plusieurs reprises, le Service des décisions anticipées, de l’administration fiscale, invité à examiner de telles opérations, en a validé le caractère non taxable, même après l’insertion dans le CIR92 de l’article 90,9°, sous la condition toutefois que l’opération prenne place sous la forme « apport », que celui-ci soit inspiré (notamment) par des motifs « non fiscaux », et qu’une période de « stand still » de 3 ans soit respectée par les parties à compter de l’apport initial (absence de modification de la politique de distribution de dividendes par la société opérationnelle, absence de modification de la politique des management fees dans le chef de la société opérationnelle et absence de réduction de capital dans le chef des sociétés impliquées). Cette position fut par ailleurs initiée par le ministre des Finances lui-même, dès 2005.

A noter cependant que dans son dernier avis du 28 novembre 2013, le Service des décisions anticipées avait précisé qu’une décision anticipée positive (sur la question de l’exonération de l’apport) ne peut être considérée comme validant a priori le caractère exonéré de l’opération future de réduction de capital.

Reste à examiner si la jurisprudence du Service des décisions anticipées a évolué depuis l’instauration de la nouvelle disposition « anti-abus » ne visant que les « apports ».

L’on constate, à l’issue de cet examen, que le Service des décisions anticipées maintient sa jurisprudence antérieure, en acceptant de confirmer la neutralité fiscale de l’opération de cession « interne », dès lors que le contexte exposé démontre que l’opération est motivée par des objectifs économiques ou familiaux (mais non fiscaux), et qu’il n’existe pas de risque élevé. Le Service des décisions anticipées fait par ailleurs preuve d’une bienveillance toute particulière lorsque l’opération décrite implique l’entrée de tiers, investisseurs ou actionnaires, dans le capital de la société concernée. Ceci même si le tiers intervenant est apparenté aux actionnaires originaires.

Il faut toutefois relever que le Service des décisions anticipées procède désormais à la vérification systématique que l’opération qui lui est soumise n’implique pas une société opérationnelle qui disposerait de liquidités financières « excédentaires » (non utilisées afin de réaliser son objet social) au moment de l’opération de cession de ses actions, et encore que l’activité future prévisible de la société opérationnelle permettra à elle seule d’assurer le remboursement de l’éventuel crédit accordé par le vendeur au cessionnaire (société holding) sans que celui-ci ne doive faire « remonter » les liquidités de la filiale opérationnelle aux fins d’assumer tel remboursement (opération circulaire).

En guise de conclusion, nous poserons le constat que la cession des actions d’une société opérationnelle à une société holding reste, fort légitimement, réalisable sans imposition immédiate de la plus-value réalisée à cette occasion. Nous compléterons ce constat par un conseil, celui d’encadrer strictement l’opération sur le plan de sa motivation et sa mise en œuvre, le cas échéant par le recours à un ruling auprès du Service des décisions anticipées… A défaut d’adopter telle attitude prudente, le contribuable s’exposera à la taxation immédiate de la plus-value qu’il réalisera à l’issue de l’opération au taux de 33%… ceci alors qu’il n’aura pas toujours perçu le prix de vente de ses actions…