La fairness tax non conforme au droit européen ?

Les conclusions de l’avocat général à la cour européenne de justice présentées le 17 novembre dernier considèrent que la fairness tax belge est incompatible avec la directive directive mère-filiale.

La fairness tax instaurée en 2013 s’applique lorsqu’une société qui distribue des dividendes a, au cours de la même période imposable, réduit effectivement son revenu imposable en procédant à la déduction de pertes ou à la déduction pour capital à risque.

En clair, le montant imposable à la fairness tax repose sur le montant des dividendes distribués qui dépassent le résultat imposable. Ce montant est multiplié, avant application du taux d’imposition, par un facteur dit de proportionnalité qui permet de déterminer dans quelle mesure le résultat a été réduit par l’application de la déduction des pertes et de la déduction pour capital à risques.

L’objet du litige est un recours formé par la filiale belge d’une société finlandaise devant la Cour constitutionnelle belge tendant à l’annulation des articles de la loi du 30 juillet 2013 par lesquels la fairness tax a été instaurée.

La Cour constitutionnelle ayant des doutes sur la compatibilité de la fairness tax avec le droit européen, elle a posé à la Cour européenne plusieurs questions préjudicielles.

L’avocat général considère qu’il y a atteinte à la directive mère-filiale.

Le principe veut que ce soit l’État membre de la filiale qui dispose du droit d’imposer ses bénéfices.

Ce choix assure la neutralité fiscale des distributions de dividendes qui rentrent dans le champ d’application de la directive mère-filiale.

L’avocat général relève qu’il doit en aller de même pour les chaînes de participations, puisqu’il convient aussi d’éviter la double ou multiple imposition lorsqu’il y a distribution de dividendes à la société mère au travers d’une chaînes de sociétés filiales.

Il en découle que n’est pas compatible avec la directive mère-filiale une situation dans laquelle les bénéfices d’une société sont soumis, dans le chef d’une société qui se trouve à un niveau plus élevé dans la chaîne des participations, à une imposition d’un montant plus élevé que celui qu’autorise la directive.

La question préjudicielle vise la situation dans laquelle une société établie en Belgique reçoit elle-même des dividendes, comme maillon intermédiaire d’une chaîne de distribution de dividendes, et les redistribue ensuite à son tour. L’hypothèse étant que ces dividendes, dans la mesure où ils sont distribués plus tard que dans l’année au cours de laquelle ils ont été perçus, seront soumis à une charge fiscale plus élevée que celle qu’autorise la directive mère-filiale.

La directive autorise les États membres à prévoir que des charges se rapportant à la participation et des moins-values résultant de la distribution des bénéfices de la société filiale ne sont pas déductibles du bénéfice imposable de la société mère. Si, dans ce cas, les frais de gestion se rapportant à la participation sont fixés forfaitairement, le montant forfaitaire ne peut excéder 5 % des bénéfices distribués par la société filiale.

Le législateur belge a en effet adopté un régime selon lequel la déduction des dividendes sur le bénéfice de la société mère est permise à concurrence de 95 %, lorsqu’il est satisfait aux conditions prévues par la loi. Les 5% restant sont donc soumis à l’impôt sur les revenus des sociétés.

Les dividendes perçus peuvent toutefois faire l’objet d’une imposition supplémentaire en cas de redistribution de ces dividendes, dans la mesure où le point de départ du calcul de la base d’imposition de la fairness tax est le dividende brut distribué dans une période d’imposition donnée. Il n’est fait aucune distinction selon que ladite base imposable couvre ou non des dividendes que la société qui les distribue a elle-même perçus.

Ces dividendes ne sont donc pas exonérés en Belgique, car ils sont repris dans la base imposable de la fairness tax en cas de redistribution sous la forme d’un dividende. L’avocat général estime donc que cette taxation est contraire à la directive mère-filiale.

Cette position est importante car cela signifie qu’une demande de dégrèvement pourra être introduite par les contribuables qui auront déjà subi la fairness tax, une fois que celle-ci aura, en toute vraisemblance, été invalidée par la Cour.