Emphytéose – actualités SDA versus VALBEL ?

PARTIE 1 –

A. La cession de droits réels démembrés Emphythéose/tréfonds

Depuis l’instauration de l’Abus fiscal, le SDA considère que la cession du droit réel d’emphytéose à une société, et la cession du tréfonds à une autre société liée à la première, sont constitutifs d’abus fiscal et l’opération passible du droit de vente (12,5% à Bxl et RW) sur la totalité et non pas du droit d’enregistrement de 2% sur la cession de l’emphytéose.

Le service des décisions anticipées ( SDA) a, par contre, confirmé encore récemment que les opérations de cession d’emphytéose à une société suivie d’une cession du tréfonds à une autre société, non liée à la première, n’étaient pas constitutives d’abus fiscal si elles étaient justifiées par d’autres motifs.

La recette de cuisine a toutefois quelque peu varié puisque le SDA imposait dans ses dernières décisions une valorisation du tréfonds à au moins 8 % de la valeur de la pleine propriété, et ne requérait plus cette condition absurde autrefois exigée, qu’un laps de temps de 15 jours soit respecté entre les deux cessions.

Même si l’administration a dénié dès le départ le droit au SDA de se prononcer sur l’existence même au départ d’un « abus fiscal », à savoir déterminer quelle est l’intention du législateur, et ensuite vérifier si le contribuable agit à son encontre, il est choquant de constater que c’est à un véritable renversement de la preuve que l’on se confronte.

En effet, il appartient à l’administration pour toute opération de prouver que le contribuable entend se placer dans le champs d’une disposition légale ou profiter d’un avantage, à l’encontre de ce que le législateur a voulu. Hors, jamais dans le cadre d’une demande de ruling, il n’est procédé à cette première étape, demandant d’office au contribuable de prouver que l’opération est justifiée par des motifs substantiels autres que fiscaux. C’est ainsi que, allant plus loin encore, et sans défense possible le SDA décide que les cessions démembrée entre sociétés liées sont d’office constitutives d’abus fiscal, sans preuve contraire possible.

C’est extrêmement choquant et revient à dénier la personnalité juridique distincte de chaque entité, qui rappelons le ont bien en droit positif belge une personnalité juridique distincte même si elles ont le même conseil d’administration et les mêmes actionnaires. Pour dénier la personnalité juridique à une société, il appartient à l’administration de prouver ( et non présumer) la simulation.

Comme on le sait, VLABEL ( le service fiscal flamand) est compétent pour la Flandres depuis le 1er janvier 2015. En la matière, VLABEL va plus loin en ayant décidé le 6 septembre 2016, de soumettre une cession d’emphytéose à un société assortie d’une cession du tréfonds à un personne physique à un droit de vente au profit de la personne physique, sensée ensuite constituer un droit d’emphytéose au profit de la société, avec pour conséquences fiscales : application du droit de 10 % sur la pleine propriété et ensuite application d’un droit de 2% sur la valeur de l’emphytéose !

Notons que si l’on en revient à l’intention initiale du législateur en matière d’emphytéose, le taux réduit en droit d’enregistrement et le choix de ne pas soumettre l’emphytéose au droit de vente, était de favoriser les agriculteurs et d’inciter à des cessions de droits emphytéotiques plutôt que des baux à ferme. Est-ce dire que seuls les agriculteurs peuvent encore profiter de ce taux réduits ?

Bien évidemment que non et pour cause : comme le reconnaît l’administration dans sa circulaire, lorsque le texte est clair il ne faut pas l’interpréter.

Tous les droits d’emphytéose sont soumis au taux de 2% et la volonté de maintenir ce système a été confirmé récemment lors de l’augmentation du taux de 0,2% à 2%.

À suivre ….