De nieuwe antimisbruikbepaling van toepassing op “interne” meerwaarden gerealiseerd in het kader van een inbreng in een holding: een jaar later…

We hebben de evolutie van de Belgische administratieve en gerechtelijke jurisprudentie inzake meerwaarde op de zogenaamde “interne” overdracht reeds meerdere keren becommentarieerd.

Ter herinnering, we spreken van dergelijke zogenaamde “interne” overdracht wanneer de belastingplichtige de aandelen van een “operationele” vennootschap die hij controleert overdraagt, of inbrengt, in een Belgische of buitenlandse (meestal een Luxemburgse) “holding” die hij ook controleert.

De verrichting wordt doorgevoerd aan de “marktwaarde” (venale waarde) van de ingebrachte of overgedragen aandelen, ofwel ongeveer de waarde bij de oprichting of aankoop van de aandelen van de operationele vennootschap, verhoogd met de reserves  die de vennootschap tijdens haar bestaan heeft opgebouwd. Deze reserves, opgebouwd in de operationele vennootschap die een filiaal is geworden, “gaan daarna over” in de holding, onder de vorm van een uitgekeerd dividend.

Voor zover die dividenden aan de bron kunnen genieten van een vrijstelling van roerende voorheffing (stelsel “Moeder-filiaal”), en op het einde, van de aftrek van de “DBI” (holding naar Belgisch recht) of van het “aansluitingsprivilege” (Luxemburgse holding), leidt deze “doorstroming” slechts tot weinig (Belgisch stelsel) zelfs geen (Luxemburgs stelsel) belastingen.

indien de verrichting plaats vindt via een overdracht aan de holding, maakt de belastingplichtige overdrager onmiddellijk, of op termijn, maar direct, liquiditeiten vrij (en geniet hierdoor van de toekenning van reserves van de operationele vennootschap) door de betaling van een verkoopprijs van de aandelen.

Wanneer de verrichting plaats vindt via een inbreng, zal hij het kapitaal van de holding moeten verminderen om van dezelfde liquiditeiten te kunnen genieten. In het Belgisch recht moet deze kapitaalvermindering geboekt worden op het “werkelijk volstort kapitaal” ten belope van de waarde van de inbreng van de aandelen van de operationele vennootschap (marktwaarde), en moet dus bijgevolg vrijgesteld worden van belastingen.

Sinds 1 januari 2018 is een dergelijke kapitaalvermindering in het Belgische recht, als ze doorgevoerd wordt terwijl er reserves zijn in de holding, voortaan belastbaar ten titel van dividend, voor een zekere proportie van de reserves van de holding, ook al is er een belangrijk volstort kapitaal aanwezig. Deze nieuwe regel leidt tot de belasting op het dividend in woonstaat, aan een huidige rentevoet van 30%. Dergelijk stelsel was reeds op die manier geregeld in het Luxemburgs recht, met dat bijzonder kenmerk dat de belasting van het netto-dividend in België toenam met een bronheffing in Luxemburg (ten titel van de Staat van herkomst van het dividend) aan een rentevoet van 15%.

Of de integratie in de holding gebeurt via een inbreng of een overdracht, de verrichting is uiteraard ook voordelig voor het privé-patrimonium van de belastingplichtige aandeelhouder, maar dit is niet verplicht, of alleen maar de reden van de doorvoering (we kunnen inderdaad denken aan de controlerende aandeelhouder van een vennootschap die zijn erfenis ten voordele van kinderen die niet overeenkomen wenst te regelen, of die de overdracht naar de volgende generatie wilt regelen zonder zich onmiddellijk uit de zaken terug te trekken, enz.).

Uiteraard heeft de verrichting slechts belang indien ze bovenop de effecten van haar doorvoeren en de vermenigvuldiging van structuren waartoe ze leidt, in hoofde van de aandeelhouder geen onmiddellijke belasting van de opgebouwde reserves van de operationele vennootschap met zich meebrengt, onder de vorm van een “meerwaarde” op de overdracht of inbreng.

Met de bedoeling te proberen wat men in het verleden noemde een ” ontwijkingstechniek” te voorkomen, heeft de regering in oktober 2016 aangekondigd dat ze van plan was deze strijd in 2 etappes te gaan organiseren.

In 2016 is de fiscale administratie overgegaan tot een “doelgerichte controleactie” gericht op de “interne” overdrachten die voor 1 januari 2017 werden doorgevoerd, met als grondslag de algemene “antimisbruikbepaling” omvat in artikel 344, § 1, WIB92.

In het kader van dergelijke controles heeft de fiscale administratie vaak a priori geoordeeld dat de verrichting van “interne overdracht” de facto kan beschouwd worden als zijnde misbruik op zich. Dergelijke appreciatie is ongegrond. Ze kan enkel toegelaten worden als de “interne overdracht” geïnspireerd is door puur fiscale motieven. Na de controles werden in de meeste gevallen belastingen geheven en was het aan de betrokken belastingplichtigen om voor de fiscale rechtbank de concrete omstandigheden van de doorvoering van de verrichting in te roepen, alsook haar intrinsieke motivatie, teneinde de annulering of de afzwakking van de betwiste belastingen te bekomen.

Met ingang vanaf 1 januari 2017 heeft de regering ook een nieuwe “antimisbruikbepaling” toegevoegd aan het WIB92 waaruit volgt dat de aandelen of deelbewijzen die in een holding worden ingebracht voortaan niet beschouwd worden als “werkelijk volstort kapitaal”, behalve ten belope van de aankoopwaarde die deze aandelen of deelbewijzen (voorwerp van de inbreng) hadden in hoofde van de inbrenger. Deze maatregel zorgt op die manier op fiscaal gebied voor de neutraliteit van de inbreng, zoals wat er gebeurt in het kader van geïmmuniseerde herstructureringsmaatregelen…

Het deel van de inbrengwaarde die deze “oorspronkelijke” aankoopwaarde overschrijdt, wordt beschouwd als een “belastbaar reserve” en haar uitkering, ter gelegenheid van een kapitaalvermindering of een vereffening van de holding, wordt gelijkgesteld met een dividend en zal onderworpen moeten worden aan een bronheffing van roerende voorheffing (aan een rentevoet van 30%). De nieuwe maatregel is enkel gericht op inbrengen die werden uitgevoerd vanaf 1 januari 2017. Ze integreert in haar toepassingsveld echter zowel de inbrengen die uitgevoerd worden ten voordele van een Belgische holding als deze die uitgevoerd worden ten voordele van een buitenlandse holding…

Door deze 2 opeenvolgende hervormingen die gebeurd zijn in 2017 en 2018 komt de inbreng van aandelen van een operationele vennootschap in het kapitaal van een holding, zelfs zonder (overwegend) fiscaal doel nog nauwelijks voor…

Dan blijft er enkel nog de klassieke manier van inbreng (verkoop) van diezelfde aandelen in de holding over.

We weten dat de meerwaarden op aandelen die in het kader passen van het normale beheer van een privévermogen in principe vrijgesteld zijn door artikel 90,1° WIB92. Sinds de invoering van artikel 90,9° in het WIB92 zijn de meerwaarden op aandelen of deelbewijzen die gerealiseerd worden bij de overdracht ten bezwarende titel van deze aandelen of deelbewijzen, buiten de uitoefening van een beroepsactiviteit, belastbaar ten titel van diverse inkomsten (33%), behalve, opnieuw, als ze betrekking hebben op handelingen van normaal beheer van een privévermogen.

We moeten dus bepalen of dat type meerwaarde, gelinkt aan een “interne” overdracht, onder het normaal beheer van een privévermogen valt of niet. Hierop antwoordt de fiscale administratie sinds vele jaren negatief, menende dat de handeling van nature “speculatief” is en dus belastbaar. Dit standpunt van de administratie heeft de wetgever er reeds in 2009 toe aangezet om artikel 90, WIB92 te wijzigen door er de voorgenoemde paragraaf 9° net aan toe te voegen om zo de belasting van de meerwaarden op “intern” overdrachten te kunnen belasten.

Dit is echter een gebrekkig initiatief, aangezien de Dienst Voorafgaande Beslissingen van de fiscale administratie die reeds meerdere keren werd verzocht om dergelijke handelingen te bekijken, het niet-belastbare karakter van die handelingen heeft gevalideerd, zelfs na de toevoeging van artikel 90, 9° in het WIB92, op voorwaarde echter dat de handeling plaatsvindt onder de vorm van een “inbreng”, dat deze (meer bepaald) niet-fiscaal geïnspireerd is en dat een “stand still” periode van 3 jaar wordt gerespecteerd door de partijen vanaf de oorspronkelijke inbreng (gebrek aan wijziging van de politiek van uitkering van dividenden door de operationele vennootschap, gebrek aan wijziging van de politiek van de management fees in hoofde van de operationele vennootschap en gebrek aan kapitaalvermindering in hoofde van de betrokken vennootschappen). Dit standpunt werd overigens sinds 2005 door de Minister van financiën zelf geïnitieerd.

We moeten echter vermelden dat de Dienst Voorafgaande Beslissingen in haar advies van 28 november 2013 duidelijk gesteld had dat een positieve voorafgaande beslissing (over de vrijstelling van de inbreng) niet mag beschouwd worden als een a priori validering van het vrijgestelde karakter van de toekomstige kapitaalvermindering.

Dan moeten we nog nagaan of de rechtspraak van de Dienst Voorafgaande Beslissingen sinds de invoering van de nieuwe “antimisbruik”-bepaling geëvolueerd is en enkel de “inbrengen” viseert.

Na dit onderzoek stellen we vast dat de Dienst Voorafgaande Beslissingen haar vorige rechtspraak aanhoudt door ermee akkoord te gaan om de fiscale neutraliteit van de “interne” overdracht te bevestigen, wanneer de uiteengezette context aantoont dat de handeling gemotiveerd is door economische of familiale (maar geen fiscale) objectieven en dat er geen verhoogd risico bestaat. De Dienst Voorafgaande Beslissingen getuigt overigens van een zeer bijzondere welwillendheid wanneer de omschreven handeling leidt tot de toetreding van derden, investeerders of aandeelhouders in het kapitaal van de betrokken vennootschap. Dit zelfs indien de tussenkomende derde een verwant is van de oorspronkelijke aandeelhouders.

We moeten er echter op wijzen dat de Dienst Voorafgaande Beslissingen voortaan systematisch nagaat of de handeling die aan haar wordt voorgelegd geen operationele vennootschap betreft die over “buitensporige” financiële liquiditeiten zou beschikken (die niet gebruikt worden om haar maatschappelijk doel te verwezenlijken) op het ogenblik van de overdracht van die aandelen, en nog dat de verwachte toekomstige activiteit van de operationele vennootschap enkel aan haar zal toelaten om de terugbetaling van het eventuele krediet dat door de verkoper aan de verkrijger (holding) werd toegekend, te garanderen zonder dat deze de liquiditeiten van het operationele filiaal moet “verhogen” om dergelijke terugbetaling te kunnen doen (circulaire handeling).

Ter conclusie stellen we vast dat de overdracht van aandelen van een operationele vennootschap aan een holding zonder problemen kan gebeuren, zonder directe belasting van de meerwaarde die gerealiseerd wordt bij die overdracht. We vullen deze vaststelling aan met een advies, namelijk om de verrichting strikt af te bakenen op het vlak van haar motivering en haar uitvoering, in voorkomend geval door beroep te doen op een ruling bij de Dienst Voorafgaande Beslissingen….

Als men geen zo’n voorzichtige attitude aanneemt, dan stelt de belastingplichtige zich bloot aan de onmiddellijke belasting van de meerwaarde die hij bij de handeling heeft gerealiseerd en dit aan 33%… en dit dus terwijl hij niet altijd de verkoopprijs van zijn aandelen heeft gekregen…