La chute du secret bancaire, le déclin des libertés

Article écrit par Thierry Afschrift sous le titre : « La chute du secret bancaire, le déclin des libertés » et publié par l’AGEFI-Luxembourg, édition mensuelle, le 12 avril 2013 (n° 04/267, p.p. 1 et 2).

La disparition programmée du secret bancaire est souvent perçue, par ses partisans comme par ses adversaires, comme un symbole.

Cette impression est sans aucun doute exacte. Si les modalités selon lesquelles une banque doit ou ne doit pas communiquer des informations concernant un client, peuvent paraître des simples règles de procédure, il faut se souvenir que les procédures sont faites pour protéger les droits et que, lorsqu’on y touche, la mesure traduit le plus souvent une dégradation, voire une disparition de ceux-ci.

Les mesures récentes et à venir en matière de levée du secret bancaire sont le signal d’un bouleversement complet des normes régissant les rapports entre l’individu et le Pouvoir.

Ce bouleversement a commencé sur ce point dès 2008. L’ensemble des Etats disposant alors d’une législation protégeant le secret bancaire accepte désormais comme standard l’article 26 de la Convention-modèle OCDE, soit le principe de l’obligation de répondre à des demandes de renseignements. Ce système permet à l’administration d’un Etat d’obtenir, en cas de soupçons, des renseignements bancaires quasi illimités auprès de banques situées dans un pays ayant signé une convention préventive de double imposition, avec clause d’échange d’informations.

En Suisse, ce système a rapidement été étendu à d’autres types de demandes, par exemple, non nominatives à partir d’un simple numéro de compte ou encore des  » demandes groupées « , portant, non pas sur une personne suspecte, mais sur un ensemble de personnes ayant réalisé des opérations de même nature. La Suisse a également accepté dans son principe la levée du secret bancaire dans les affaires pénales fiscales, permettant à une administration étrangère d’obtenir, par la voie pénale, des informations non accessibles par la voie administrative directe.

Ces concessions successives démontrent une fois de plus que celui qui croit apaiser un prédateur en admettant certaines de ses exigences, ne fait qu’aiguiser son appétit en renforçant la certitude qu’il a de la faiblesse de son interlocuteur.

En pratique, les concessions faites par le gouvernement suisse vont s’étendre aux autres pays européens, comme le Luxembourg, en raison de leur politique consistant, non pas à défendre le secret bancaire comme principe, mais à affirmer sans cesse qu’il n’est maintenu ailleurs que parce qu’il existe en Suisse.

Toutes ces concessions demeurent toutefois dans le domaine de l’  » échange de renseignements sur demande « , qui suppose qu’une initiative soit prise par l’administration fiscale du pays demandeur et non par la banque elle-même. Mais les pays qui combattent le secret bancaire veulent un échange spontané, ou même automatique d’informations. Divers moyens de contraindre les banques à informer spontanément sont déjà mis en place (via l’extension au domaine de la fraude fiscale, par le GAFI, des obligations prévues en matière de blanchiment et de financement du terrorisme, ou encore par le biais des accords FATCA sur le point d’être conclus avec les Etats Unis). D’ici peu de temps, il ne restera donc rien du secret bancaire à tout le moins en Europe.

Mais l’enjeu dépasse celui du secret bancaire car dans d’autres domaines aussi les Etats veillent à ce que plus rien ne leur échappe.

De fait, la législation sur le blanchiment ne concerne pas que les banques, mais aussi de multiples autres professions, dont le nombre ne cesse d’ailleurs de s’étendre. Même dans l’état actuel des choses, l’extension des obligations des banques à des professions investies depuis toujours d’une obligation stricte de secret, comme les notaires ou les avocats, témoigne de la priorité accordée par les Etats à la nécessité d’être informés sur le respect des droits individuels.

Toutes ces professions jouent désormais le rôle que l’Union soviétique réservait à ses concierges et autres  » chefs d’îlots  » : ces personnes étaient, comme on le sait, chargées d’informer les autorités de tout comportement non conforme aux lois soviétiques afin que soit sanctionné tout acte, même de faible importance, non conforme aux exigences du régime.

Actuellement, par le biais d’un mécanisme d’échange obligatoire d’informations, les autorités recrutent de manière forcée, et sous peine de sanctions lourdes, des dizaines de milliers d’informateurs, qui lui fournissent une énorme quantité de renseignements de bien meilleure qualité que ce que lui fournirait la plus efficace des polices secrètes.

A cela s’ajoute une évolution législative tout aussi préoccupante autorisant les administrations fiscales, et policières, à utiliser les outils informatiques de manière à « ficher  » les contribuables en rassemblant un nombre illimité d’informations.

En utilisant des méthodes qui, jadis, étaient l’apanage de systèmes totalitaires, les Etats s’attaquent donc non seulement au secret bancaire, mais à tous les types de secrets. Ils le font au nom d’une notion dévoyée, celle de la  » transparence « . Il s’agit-là d’un renversement complet des valeurs.

En effet, si la transparence a été perçue comme une vertu politique, c’est parce que, à l’origine, elle était conçue comme une obligation de la part des Etats envers les citoyens. Aujourd’hui, cette même notion est invoquée pour faire l’exact contraire : obliger les citoyens à être « transparents » envers les Etats.

Une notion destinée à assurer un meilleur contrôle des Etats a ainsi été transformée pour augmenter le pouvoir de ceux-ci envers les citoyens.

On aborde en général la question de la levée du secret bancaire du point de vue de la défense de la vie privée. Il s’agit d’apprécier les conséquences d’une telle mesure sur le client de la banque, dont des données, souvent sensibles, sont ainsi livrées à l’administration fiscale, c’est-à-dire au Pouvoir.

Cette approche est évidemment justifiée, puisque l’accès à un compte bancaire permet à l’administration de connaître énormément de détails relatifs à la vie privée du contribuable. De multiples informations sont obtenues, de façon directe (par l’examen des extraits de compte : magasins et restaurants fréquentés, lieux de vacances, type d’associations ou d’œuvres soutenues, trajets effectués en fonction des lieux de dépôt ou de retrait d’argent) ou indirecte (par le biais d’investigations : si le contribuable a une carte de fidélité auprès d’un grand magasin, l’administration peut, sous prétexte de vérifier le caractère professionnel de certaines dépenses, obtenir la liste complète des achats).

L’atteinte à la vie privée est dès lors patente, et particulièrement profonde. Choisir de lever le secret bancaire, c’est considérer que le droit à la protection à la vie privée est de moindre importance que l’intérêt de l’Etat. C’est en fait revenir à la conception des libertés civiles des Anciens.

Dans l’Antiquité, y compris chez les grands philosophes grecs, la notion de vie privée est quasi inexistante et l’homme est avant tout appelé à tenir un rôle dans la Cité. Platon, dans «la République », imaginait un monde, jugé idéal, où l’Etat se réservait le droit de choisir les épouses, de réglementer la procréation, etc… Les préoccupations philosophiques portaient essentiellement sur la nature du Pouvoir (et non sur ses limites) conçu, en tout état de cause, comme absolu.

Ce n’est qu’au 18ème siècle, alors que les droits individuels intègrent peu à peu l’ordre public que l’individu est enfin perçu en tant que tel, et plus seulement en tant que « citoyen ». De fait, dans la Constitution des Etats-Unis de 1787 (fortement inspirée du Traité du gouvernement civil de LOCKE) ou dans la « déclaration des droits de l’homme et du citoyen » de 1789, on distingue enfin, à côté du rôle éventuel du citoyen, en tant qu’électeur, des droits auxquels l’Etat ne peut pas toucher, parce que le pouvoir est limité.

C’est parmi ces droits qu’on intégrera, plus tard, le droit à la vie privée.

Dans la Convention Européenne des Droits de l’Homme, l’article 8 protège le droit à la vie privée, mais prévoit certaines exceptions. En outre et par précaution, la convention impose à la fois que cette exception résulte d’une loi, et que cette loi se justifie par certaines valeurs essentielles, dont notamment « la recherche du bien-être économique du pays ».

Cependant cette double protection s’avère difficile, sur le plan théorique d’abord, parce que la notion de bien-être économique du pays est une notion extrêmement vague. Le législateur songe-t-il seulement à faire la distinction entre, d’une part, « le bien-être économique du pays », et d’autre part, « le bien-être économique de l’Etat » ? Si l’on peut concevoir que l’Etat ait intérêt à percevoir le maximum d’impôt possible, et à ce que de ce point de vue, il soit éventuellement « nécessaire » de fournir à l’administration fiscale le maximum de prérogatives, il n’en est pas nécessairement ainsi du bien-être économique du pays.
Ensuite, la difficulté pratique provient de ce qu’aucune juridiction n’est véritablement apte à vérifier si la mesure législative est vraiment nécessaire au bien-être économique du pays.

Or, lorsqu’on se contente de déduire, de la seule existence d’une loi, cette nécessité pour le bien-être économique du pays, on réduit les deux conditions à une seule, et on supprime tout contrôle sur le législateur, lorsqu’il porte atteinte au droit à la vie privée.

On maintient ainsi, comme dans la démocratie des Anciens, les droits du « citoyens » : c’est bien le législateur, élu, qui décide. Mais l’on ne respecte plus les règles de la démocratie des «Modernes », au sens où l’entendait Benjamin Constant : on rejette la limitation des pouvoirs de l’Etat en considérant que du seul fait que le législateur considère que l’atteinte à des droits individuels est justifiée par une valeur qu’il juge supérieure, la mesure se justifie. Le législateur est, « juge et partie » dans cette appréciation.

Cette observation, propre à la question du secret bancaire et à la protection de la vie privée vaut dans beaucoup d’autres domaines. Les garanties données à la protection des droits individuels sont désactivées progressivement tandis que le législateur se voit réserver, sans contrôle supérieur, l’appréciation de données extrêmement vagues, comme « l’intérêt général », le bien-être du pays, la sécurité, par exemple.

Ces valeurs n’ont elles-mêmes que le contenu que le Pouvoir leur donne, de sorte que les droits individuels se voient privés d’une protection effective parce que le Pouvoir en fixe en fait les limites à sa guise.